Rechtsanwalt Winfried Mathes, Fachanwalt für Verwaltungsrecht

Seit dem 01.05.2011 gilt das neue Gesetz. Es soll den Mittelstand fördern. Im Vordergrund stehen dabei der Schutz vor „Billiglohn – Konkurrenz“ und eine Verbesserung der Rechtsschutzmöglichkeiten. Wichtige Kritikpunkte am ersten Entwurf blieben allerdings leider unberücksichtigt. Immerhin erschwert das Gesetz die Möglichkeit der öffentlichen Auftraggeber „Fakten zu schaffen“, indem es eine Informationspflicht über die Zuschlagserteilung einführt. Die nicht erfolgreichen Bieter müssen sieben Tage vor der Zuschlagserteilung an den erfolgreichen Bieter informiert werden. Wenn Sie also nach dem Submissionsprotokoll das wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben, dann aber mitgeteilt bekommen, dass Ihr Angebot nicht bezuschlagt werden soll, können Sie künftig eine Nachprüfung durch die Vergabekammer herbeiführen (bei Bauaufträgen ab einem Auftragswert von 150.000,00 Euro –– bzw. bei Lieferungen und Dienstleistungen ab 50.000,00 Euro). Diese Möglichkeit gab es bisher nur bei europaweiten Vergaben, also bei Aufträgen, deren Gesamtwert deutlich über denjenigen Auftragssummen liegt, die Mittelständler üblicherweise realisieren können. Bislang konnte man allenfalls nach der bereits erfolgten Zuschlagserteilung eine – oft sehr unbefriedigende – Erklärung erhalten, warum das eigene Angebot nicht zum Zug kam. Nunmehr besteht die Möglichkeit, das Verfahren vor der Zuschlagserteilung gegenüber der Vergabestelle zu beanstanden. Hilft diese der Beanstandung nicht ab, muss sie das Verfahren an die Vergabekammer weiterleiten. Wenn die Vergabekammer das Verfahren innerhalb von 14 Tagen beanstandet, muss der öffentliche Auftraggeber diese Beanstandung berücksichtigen. Bis dahin darf der Zuschlag nicht erteilt werden. Auf diese Weise kann ein korrektes Vergabeverfahren und gegebenenfalls die Zuschlagserteilung auf das eigene Angebot erzwungen werden.

Leider wurden jedoch gerade beim Rechtsschutz gegenüber dem ersten Entwurf Abstriche gemacht, insbesondere wurde die Frist zur Vorinformation von ursprünglich 15 Tagen auf gerade einmal sieben Tage vor Vertragsschluss verkürzt. Es muss also sehr schnell gehandelt werden, wenn die Rechtsschutzmöglichkeit auch effektiv genutzt werden soll. Insbesondere sollte die Beanstandung gut begründet sein, damit die Vergabekammer innerhalb der kurzen 14 – Tagesfrist eine Entscheidung im Sinne des Bieters trifft.

Das Gesetz enthält außerdem eine Reihe erheblicher Probleme für die Praxis. So sollen im Vergabeverfahren arbeitsrechtliche Belange (Mindestlohn), Umweltschutz und die Gleichstellung von Männern und Frauen gefördert bzw. sichergestellt werden. Dies lässt sich aber mit einem Vergabegesetz praktisch kaum bewerkstelligen, da diese politischen Ziele die Interessenlage der Beteiligten im Vergabeverfahren nicht berühren. Die öffentlichen Auftraggeber wollen eine möglichst günstige Leistung einkaufen, die Bieter wollen Ihre Leistung gewinnbringend verkaufen. Wenn die öffentlichen Auftraggeber die gesetzlichen Vorgaben zum Umweltschutz beispielsweise – mangels Interesse – überhaupt nicht beachten und kein Bieter dagegen klagt, funktioniert die gesetzliche Intention schon nicht mehr. Daneben erschwert die Vermischung von originären vergaberechtlichen Zielsetzungen mit „vergabefremden“ Aspekten die Anwendung des Vergaberechts und führt zu Intransparenz. Herr Rechtsanwalt Winfried Mathes hat daher im Rahmen seiner Anhörung vor dem Wirtschaftsausschuss des Thüringer Landtags nicht mit Kritik an dem Gesetzentwurf gespart. Wie eingangs ausgeführt, wurden diese Kritikpunkte überwiegend leider nicht berücksichtigt.

Die vollständige Stellungnahme lesen Sie hier.

Lesen Sie zu diesem Thema auch den Aufsatz „Landesregierung will den Mittelstand mit eigenem Vergabegesetz fördern – ein untauglicher Versuch?“ (Advoselect-Newsletter 1/11).